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电子商务仲裁法律问题研究

来源:互联网   作者:未知   时间:2014-12-04

  内容提要 电子商务的迅速发展使仲裁解决其纠纷成为必要,但和一般的民商事仲裁相比,电子商务仲裁有许多法律问题需要解决,本文即对电子商务仲裁所面临的若干法律问题,诸如电子仲裁协议的法律效力、电子商务证据效力、电子商务仲裁适用的法律等进行了深入的研究。

  关键词 电子商务仲裁 仲裁协议 电子证据 法律适用

  一、引言:电子商务与仲裁

  根据世界贸易组织电子商务专题报告的定义,电子商务是指通过电信网络进行的生产、经营、销售和流通等活动,它不仅指基于因特网上的交易,而且指所有利用电子信息技术来解决问题、降低成本、增加价值和创造商机的商务活动,包括通过网络实现从原材料查询、采购、产品展示、订购到出品、储运以及电子支付等一系列的贸易活动。电子商务的快速、廉价、方便等特点使其以不可阻挡之势走上历史舞台。近年来,电子商务的发展速度是惊人的。据统计,1998年底***过互联网实现交易活动的收入为430亿美元,1999年为600多亿美元, 2000年达到1320亿美元,到2003年,全球电子商务已突破1.5 万亿美元。电子商务作为一种全新的商业运作模式,将成为21世纪国际商务和贸易往来的主流和各国经济活动的核心。

  电子商务使位于不同国家的商家与消费者之间的交易更加方便。但与此同时,这种轻松跨越时空和国界的交易方式,也使电子商务中的纠纷问题变得更为复杂。这种纠纷与传统商业运作模式产生的纠纷有着很大的不同,对现存法律关系产生了巨大的冲击。如果买卖双方在网上达成了交易,买方不按时付款,或者采用其他的欺骗手段,拒绝付款,受到损害的一方当事人应当向哪个国家的法院寻求救济?法院是否承认他们之间在网上订立的合同?这不仅面临一大堆繁琐的法律程序,而且需要花费大量金钱和时间。这种情况极大地影响了消费者从事网上消费的信心。[1]一旦全球消费者作为一个整体对电子商务的可靠性缺乏信心,电子商务将失去生命力。因此,电子商务所面临的一个重大的挑战是为消费者提供一个合理的、简便易行的解决争议的方法。[2]而通过仲裁的方式解决当事人之间的争议,就是这样的方法之一。

  所谓电子商务仲裁,是指利用仲裁方式解决电子商务中所产生的各种纠纷。电子商务仲裁与一般民商事仲裁在本质上是一致的,它们都遵循基本相同的模式,经过基本相同的仲裁环节,裁决都具有法律强制力以及都会遇到裁决的执行问题。电子商务仲裁与一般民商事仲裁的区别主要是形式上的,因为电子商务是通过电子方式而不是以纸质单证为基础进行交易,在电子商务中,从仲裁协议的签订到合同文本的交换都表现为电子形式,纠纷发生后,电子商务仲裁也只能以这些电子文件为基础进行裁决。

  与一般民商事仲裁相比,电子商务仲裁在我国发展尚不成熟,尚有一系列法律问题需要解决和澄清,本文即对电子商务仲裁所面临的若干问题进行了探讨,以期起到抛砖引玉的作用。

  二、电子商务仲裁协议的法律效力问题

  仲裁协议是指双方当事人在合同中预先载明表示愿意将其在履行合同过程中发生的争议交付仲裁解决的一种条款,或者当事人在争议发生后,以其他方式达成的愿意提交仲裁的一种书面协议。仲裁协议是仲裁机构受理争议案件的依据,居于相当重要的地位。如果没有仲裁条款或仲裁协议是不能提请仲裁的。仲裁条款或协议同时排除了法院对争议的管辖。因此,各国对仲裁条款、仲裁协议的形式也做出了相当严格的规定。一份有效的仲裁协议应具备有效的形式要件和实质要件。

  (一)电子商务仲裁协议的形式要件

  1.电子商务仲裁协议的“书面形式”

  鉴于书面仲裁协议在提供证据证明仲裁协议的订立、确定仲裁协议的各方当事人以及明示放弃诉诸法院的权利等方面所具有的重要功能与作用,目前,国际上普遍的作法是只承认书面仲裁条款、仲裁协议的有效性。《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)第2条就对仲裁条款或仲裁协议的形式提出了书面上的要求,并将书面限定于“当事人所签订或者互换函电”此种形式。联合国《国际商事仲裁示范法》第7条对仲裁协议的“书面”做出了更为详尽的叙述“……协议如载于当事各方签字的文件中,或载于往来的书信、电传、电报或提供参照载有协议记录的其他电讯手段中,……”。由此可知,信函、电传、电报或有记录的其他通讯方式是为国际上多数国家所接受的几种书面形式。

  然而,在电子商务仲裁中,电子数据得到了广泛的应用,无论是在电子贸易合同中事先就以二进制码的形式记录下来的仲裁条款,还是事后以电子数据方式签订的仲裁协议,都使得仲裁条款、仲裁协议在形式上发生了重大变化,从而面临同样的问题:电子化仲裁条款或仲裁协议在仲裁法律上如何认定?

  笔者认为,承认电子仲裁协议的效力是仲裁法发展的一个必然趋势。

  首先,仲裁是发生争议的当事人愿意将他们的争议提交第三人公断或裁决的一种方式。仲裁协议作为记载当事人愿意将他们争议提交仲裁的一种工具是手段,而不是目的。在国际民商事仲裁的实践中,许多事前没有达成仲裁协议的当事人在发生争议后将他们的争议提交仲裁机构,仲裁机构照样予以受理和解决。电子仲裁协议,应该说只是载体不同,但它同样能反映出当事人的真实意思,因而没有必要因形式的问题而否定当事人的真实意愿。

  其次,《纽约公约》形成于20世纪50年代,当时最快的通讯方式就是电报,没有互联网的出现,人们不可能在公约中对此加以规定。从历史的角度进行考察,公约将包含在互换信件、电报中的协议方式规定进去,实际上是为了适应国际贸易中以信件、电报方式缔结合同的实践需要,其意图在于尽量增加达成仲裁协议的可能性而不是相反。考虑到当时的通讯技术状况――电报是大量商业通讯中最快捷的方式,它代表了当时投入商业应用的最现代化的通讯技术,应该说,法律起草者们并不意图排除以未来更先进的技术手段缔结协议的可能性。[3]

  再次,新近各国的有关合同和仲裁的立法中,几乎无例外地承认了电子合同和电子仲裁协议的效力。首先,从电子合同的立法来看,美国1999年7月公布《统一计算机信息交易法》,并于2000年6月颁布了《国际与跨州电子商务签章法》,从而在法律上为电子合同扫除了障碍。欧盟也先后于1999年和2000年分别通过了《电子签名指令》和《电子商务指令》,电子合同得到了广泛承认。中国于1999年《合同法》第11条、于2004年《电子签名法》第3、4条分别规定了以数据电文形式订立合同的效力,并对数据电文的书面形式进行了确认。其他还有澳大利亚、[4]新加坡、[5]韩国、[6]印度、[7]***,[8]等等。电子商务的发展使各国纷纷迈出了立法的步伐,承认电子合同的效力。其次,从仲裁的立法来看,英国《1996年仲裁法》第5条规定书面仲裁协议包括得以将资料记载的任何方式;1998年《德国民事诉讼法典》第1031条第1款规定:“仲裁协议应包括在当事人签署的文件或交换的信件、电传、电报或其它可提供协议记录的电讯中。”2000年中国香港《仲裁条例(修正)》也认可了电子仲裁协议的效力,1987年《瑞士联邦国际私法法典》第178条第1款也为电子仲裁协议留下空间。从这些立法规定我们可以看出,承认电子仲裁协议的效力是目前仲裁法立法的大势所趋。[page]

  在2000年3月奥地利维也纳召开的联合国国际贸易法委员会第32届会议上,“书面仲裁协议与电子商务之间的关系”是其讨论的议题之一。在这次会议上,人们普遍同意,为了促进电子商务应用于国际贸易并让当事各方自行商定在电子商务领域使用仲裁手段以解决电子商务纠纷,《纽约公约》第2条第2款中的“互换函电”一词应做广**释,使之包括1996年联合国贸易法委员会《电子商务示范法》第2条所界定的包括电子通信手段在内的所有现代通讯手段。

  总体看来,将电子仲裁协议纳入《纽约公约》的法律范畴,已在理论上为国际社会所公认,关键是如何在技术上进行处理?是对《纽约公约》进行修改以纳入电子仲裁协议?还是对其“书面形式”作扩大解释?对于这个问题,我们认为不管是修改第2条的规定也好,还是作扩大解释也好,都需要国际社会达成一个书面协议,以加强对公约成员国的约束力。当然联合国也可在取得《纽约公约》成员国的全体书面同意后直接对公约的规定作扩大解释。

  2.电子签名

  和许多国内仲裁法一样,《纽约公约》除对仲裁协议有书面要求外,还要求双方当事人的签字。电子商务仲裁协议中双方当事人的电子签名(digital signature)是否符合《纽约公约》的要求,仍是一个争议较大、有待解决的问题。

  在电子商务仲裁中,参与仲裁的各方之间在签订仲裁协议时可能并不谋面,确认双方对协议内容的承认,是通过电子签名方式。电子签名方式与传统签字方式有着很大的不同,后者是由双方当事人在同一时间、同一地点、于统一文本上签字,这种签字方式是《纽约公约》以及世界各国所认可的签字方式。《纽约公约》同时也承认互换电报、电传的签字方式。因为合同以电报、电传等书面交换方式签订时,双方当事人虽不可能在同一时间和地点、在同一文本上签字,但交换书面文件本身表示双方同意和协商一致。传统环境下当事人各方签署仲裁协议的目的无非是帮助人们确认交易,为交易安全提供保障和证据作用。通过电子签名和加密技术的运用可以起到同样的作用。随着互联网通讯技术和密码学技术的不断发展,伪造电子签名将变得越来越困难,电子签名从某种意义上说,将比传统的签字更安全可靠。而且电子合同已被某些国家包括中国在内视为书面合同,电子签名的法律效力在这些国家也达到了确认[9],因此,笔者认为电子签名是符合《纽约公约》要求的。

  (二)电子商务仲裁协议的实质要件

  一般来说,仲裁协议要具有法律效力,其不仅应在形式要件上符合法律的要求,在实质要件上亦要合法,即缔约当事人具有行为能力、意思表示真实、合同内容合法。而对于电子商务仲裁协议最大的挑战是意思表示问题,这主要是因为,在互联网的环境下,特别是在消费交易中,购买者通过网上购物就是希望能节省时间和精力,如果要求每笔生意都就合同条款进行协商是不现实的。网上合同一般都是由商品或服务的提供者预先制订好的格式合同,消费者如想购买某一网站的货物或服务,就必须接受该网站的格式合同。从目前的电子商务实践来看,这些格式合同大致可分为拆封授权合同(shrink-wrap contract)与点击合同(clic-up contract)。拆封授权合同,即软件厂商在销售其产品时,在软件产品的外包装上印明,如果购买者打开该包装,须接受印在该包装上或里面的协议的约束的合同。[10]点击合同,一般是指网络访问者通过点击“同意”按钮而签订的除网络拆封授权合同之外的电子合同。

  格式合同尽管被认为在一定程度上违反了契约自由原则,但由于它有着自身的优势且已被广泛应用于人们的日常生活中,如保险、海事航空和铁路运输等等,各国立法并不完全否认其效力,而是在一定条件下认可其对当事人的约束力。电子商务是为了交易的高效率、低成本,才利用电子手段进行交易的。这种交易的环境和方式本身,就决定了交易当事人之间相对缺少协商。因此,对于上述两种合同中的仲裁条款,我们不能一概予以拒绝,而应该区别对待。

  1.从目前各国电子商务的实践来看,为防止提供格式合同方的欺诈行为和保护消费者的权益,对电子商务中格式合同都规定了一定的限制:即被提供格式合同方要有预先审视的机会和明示同意,也就是说消费者或被授权方对于格式合同有预先审视合同实质性内容的机会,并通过一定的行为明示表示同意。例如,美国《统一计算机信息交易法》第112条不仅对当事人或其电子代理人审查的机会和表示同意的行为作出了不同的规定,而且对“审查的机会”和当事人“同意的表示”进行了特别的要求。我国《合同法》第39条第1款也赋予了提供格式合同的一方应提请对方注意有关责任免除或限制条款的义务。[11]我国《消费者权益保护法》第8条[12]也有类似规定。

  仲裁条款是格式合同中的争议解决条款,其重要性不亚于合同的实质性条款。在当事人没有接受该格式合同时,该格式合同中的仲裁条款当然不具有法律效力。但如果当事人接受了格式合同,而对于格式合同中的仲裁条款没有预先审视的机会和同意的行为,也应该不具有效力。这里值得说明的是,当事人同意的行为并不需要当事人单独对仲裁条款作出表示,如果当事人接受了格式合同,而且对格式合同中的仲裁条款有审视的机会,也就意味着认可该格式合同中的仲裁条款。

  2.协议仲裁条款优先。即使在格式合同中,如存在当事人协议条款的情况,由于协议条款体现、反映了合同法的实质精神――意思自治、公平、合理,这种反映当事人真实意思表示的条款,在效力上要优先于格式条款。例如《美国电子信息交易法》(UCITA)209(a)(2)就规定一般零售授权合同中的格式条款,在与当事人协议的条款发生冲突时无效。[13]我国《合同法》第41条中也规定格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。[14]

  3.如果当事人当初接受了格式合同,而后来由于其他原因,致使该格式合同变更或无效时,根据仲裁条款自治理论,不影响该格式合同中仲裁条款的效力。例如,我国《仲裁法》第19条第1款就规定:“仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效不影响仲裁协议的效力。”

  三、电子商务仲裁中的证据效力问题

  (一)电子证据的概念及其法律特征

  在电子商务仲裁中,传统的合同、提单、票据等书面文件均被储存于计算机设备中的数据电文所取代,这些数据电文就是电子证据。电子证据是指以计算机储存的电子信息资料来证明案件真实情况的电子物品和电子记录,它是现代高科技发展的产物。电子证据的最大功能是储存数据和资料,以其直观的数据和储存资料来再现案件事实,具有动态反映案件事实的直观性和逼真性。与传统的证据相比,电子证据有以下主要特征:[page]

  第一,高技术性。电子证据和传统的证据不同,它是依托于计算机技术、微存储技术、网络技术而存在,是以数字化的信息编码的形式出现的,它的产生、储存和传输的每一过程,都必须借助于这些高新技术,离开了高新技术,电子证据就根本无法保存和传输。在没有外界蓄意篡改或差错影响的情况下,电子证据一般是能够准确储存并反映有关案件真实情况的。正是以这种高新技术为依托,使它很少受主观因素的影响,其精确性决定了电子证据具有较强的证明力。而电子证据的收集和审查判断,往往需要一定的科学技术,甚至是尖端的科学技术,并且伴随着科技的发展进程会不断的更新、变化,而且电子证据的采集也往往必须通过计算机专家,凭借某种尖端技术才能得以实现。

  第二,复合性。由于多媒体技术的产生和发展,信息在计算机屏幕上的表现形式是多样的。电子证据输出到计算机的外部设备上则与传统的证据极其类似,如打印到纸张上或计算机缩微胶卷的形式输出,这都显示了它的复合性。一般来讲,多媒体以计算机为核心,交互地综合处理文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种媒体信息,并使这些信息建立起逻辑连接。它使表现的信息图、文、声并茂,人机交互更为直观和自然,而不是单一的数据、文字、图像或声音的处理。这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据类型。

  有的学者认为电子证据具有易被伪造、篡改,即具有易破坏性。笔者不同意这一观点。从现象上看,电子证据的物质载体是电磁脉冲,行为人蓄意操作、改变数据或程序,或者截收、监听、窃听电子证据时,都会对原始数据进行破坏。其实不然,我们知道,计算机信息是用二进制数据表示的,并以数字信号的方式存在,一个完善的计算机操作系统(例如UNIX或者open VMS或者Windows NT),完全有能力对系统的任何操作进行日志化记录。而一个完备的应用软件系统,只要开发者认真设计,完全可以象大型计算机软件公司一样开发出高可靠性的应用软件。在这一点上,海关报关自动化系统就是一个很好的证明。因此,如果有人故意或者因为差错对电子证据进行删改、剪接,那么从技术角度上讲完全可以查清。现实情况中无法获得原始、有效的电子证据,完全是由于人为因素,例如系统管理人员水平不够高而不知道如何取证、或者出于某种动机不予配合。对于一个完备的计算机系统而言,一名或几名完全中立的、精通该计算机系统的硬件、软件、操作系统的计算机专家,完全可以在出现人为差错或外力原因如供电系统、通信网络故障时分析或者恢复出该原始的电子证据。

  (二)电子证据的可采性和证明力

  证据的可采性是指证据资料在法律上允许其作为证据的资格。证据的证明力是指某项证据对查明案件事实所具有的效力。关于电子证据的可采性和证明力,大陆法国家和普通法国家的规定有所不同。

  在大陆法国家,法律都要求提供原件作为证据。而在电子商务中,提交“原件”往往是不现实的。如果证据法只承认原件才能作为证据,也将对电子证据的可采纳性造成困难。不过,目前大陆法系国家对原件的要求已有所放松。如法国1980年对《法国法典》中的证据规定作了一些修改,从而使确实而已耐久的抄本,在原件确实不存在时,可以有效地取而代之。[15]这就使数据电文作为证据成为可能。

  在普通法国家,数据电文在证据法上产生的最大障碍是传闻证据规则和最佳证据规则的限制。依照传闻证据规则,证人以外的人明示或默示的事实主张及在没有证人作证的情况下,向法院提出的书面材料上的事实主张,都属传闻证据,除法律另有规定的以外,不能被采纳为证明其主张的事实的真实性的证据。就书面文件而言,须由书写者作证。但数据电文是计算机等自动化仪器自动处理和存储的,仪器自己不能作证,故这些自动化仪器输出的书面材料只能被视为传闻证据。依最佳证据规则,只有文件的原件才能作为书证被法院采纳。对数据电文而言,最原始的形式是储存在磁性介质中的电子数据,无法直接被人识读,只有通过屏幕显示或输出文件才能被人识读,但后者只是一种抄录,不是原件。

  为解决这些问题,1981年的欧洲理事会的《电子资金划拔》秘书长报告和1982年英国凯尔曼(A. Kelman)和西泽尔(R. Sizer)的《计算机在法庭上的地位》及《计算机输出材料作为民事和刑事案件可接受的证据》中,就已经提出了计算机记录相当于书面文件作为证据的看法。[16]英美法也提出了若干例外,美国的判例法承认符合“商业记录”要求的数据电文可被采纳为最佳证据,并允许当事人在证明其无从取得原件的情况下,可以使用抄本证明原件内容。由此可见,数据电文也是可以被英美法接受为证据的。

  国际组织为此也进行了大量的调查研究,对有关问题提出了解决办法和建议。如联合国贸易法委员会秘书处在第18届会议上提出了《计算机记录的法律价值》报告,其中指出:司法诉讼程序中使用计算机的记录在普通法国家已经从理论上普遍认为可行,在其他法律制度下也正推广着。该报告建议各国政府重新审查涉及计算机记录作为诉讼证据的法律规则,以便消除对其使用造成不必要的障碍,确保这些规则符合技术的发展,并为法院提供适当的办法来评价这些记录中的资料的可靠性。

  联合国贸易法委员会于1996年通过的《电子商务示范法》第5条规定不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定法律效力、有效性和可执行性。第8条对“原件”作了规定:

  (1)如法律要求信息须以其原始形式展现或留存,倘若情况如下,则一项数据电文即满足了该项要求:(a)有办法可靠地保证信息首次以其最后形式生成,作为一项数据电文或充当其他用途之时起,该信息保持了其完整;和(b)如信息要求展现,可将该信息显示给观看信息的人。

  (2)无论本条第1款所述要求是否采取一项义务的形式,也无论法律是不是仅仅规定了不以原始形式展现或留存信息的后果,该款均将适用。

  (3)为本条第(1)款(b)项的目的:(a)评定完整性的标准应当是除加上背书及在通常传递、储存和显示中所发生的任何变动之外,有关信息是否保持完整,未经改变;和 (b)应根据生成信息的目的并参照所有相关情况来评定所要求的可靠性。

  该法在第9条又规定,如果数据电文是举证人按合理预期所能得到的最佳证据,则不得以其不是原件、也不能仅仅以其是一项数据电文为由否定其作为证据的可接受性。同时,规定对于以数据电文形式的信息,应给予应有的证据力,在评估一项数据电文的证据力时,应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性,保持信息完整性的办法的可靠性,用以鉴别发端人的办法、以及任何其他相关因素。《电子商务示范法》对包括数据交换系统在内的数据电文证据效力的法律认可是较全面的,为世界各国证据法方面的立法和改革树立了楷模。[page]

  (三)电子证据在我国证据法上的地位

  1.电子证据作为证据的可采纳性

  我国的证据法基本上属于前述的第二种类型,即开立可接受的证据清单的证据法一类。我国《民事诉讼法》第63条规定,“证据有下列几种:(1)书证;(2)物证;(3)视听资料; (4)证人证言;(5)当事人陈述;(6)鉴定结论;(7)勘验笔录。” 由此产生的问题是电子证据能否纳入现在的证据体系中,还是作为一种独立的证据?如果归入,应归入哪一种证据?由于该法是列举式,如果不对电子证据归类,其很难成为证据。确定数据电文的证据类型的意义还在于,一方面,由于不同种类的证据有不完全相同的证明力,因此,归入哪一类证据自然具有不同的证明力;另一方面,由于证据类型不同,证据调查方法自然也不相同。

  有的学者主张视听资料包括电子计算机存储的数据和资料,[17] 认为电子数据同样是可以显示为“可读的形式”,因而也是可视的,电子证据应归入视听资料。但根据《民事诉讼法》第69条规定:“人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。”在电子商务中,有的全部都是电子数据,根本没有其他证据,在这种情况下,电子商务纠纷岂不是无法解决了?既然《合同法》第11条已规定电子数据交换是合同书面形式的一种,那么是否可以认为电子数据属于书证呢?如果是,《民事诉讼法》规定“书证应当提交原件”。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第28条还规定,无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为定案的依据。电子商务中的证据以数据电文的形式存在,都是数字化的,如何区分原件与复制件,从而确定其证据效力呢?

  对此,我国于2004年颁布的《电子签名法》第4条和第7条分别就数据电文的书面形式和证据效力作了规定。第4条规定:“能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为符合法律、法规要求的书面形式。”第七条规定:“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”

  《电子签名法》第五条还对“原件”作了具体规定:“符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(二)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。但是,在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”

  由此可见,我国《电子签名法》受联合国贸易法委员会《电子商务示范法》的影响,已对“原件”作了扩大解释,这为数据电文作为书证使用扫除了障碍。

  2.电子证据的审查判断

  值得注意的是,尽管数据电文可以归入书证的种类,但它和合同书这种书面形式相比,显然不同。因此,对其审查判断应采取不同的方法。根据我国《电子签名法》的规定,对电子证据的审查判断应从以下几个方面看手:

  (1)电子证据的生成。即要考虑作为证据的数据电文是怎样形成的:如数据电文是在正常业务中按常规程序自动生成还是人工录入的,自动生成数据电文的程序是否可靠,有没有非法干扰;由人工录入数据电文时,录入者是否按照严格的操作规程、采用可靠的操作方法合法录入。另外,该电子证据所依赖的计算机系统或其他类似设备,在所有关键时刻是否处于正常运行状态,若关键时刻不处于正常运行状态,该事实是否影响电子记录的真实性;该电子证据是在正常业务中制作的还是为诉讼目的制作的,前者的可靠性要高于后者。

  (2)电子证据的传送与接收。数据电文通常要经过网络的传递、输送,所以要考虑传递、接收数据电文时所用的技术手段或方法是否科学、可靠,传递数据电文的“中间人”如网络运营商等是否公正、独立,数据电文在传递过程中有无加密措施,数据电文的内容是否被改变等。

  (3)电子证据的存储。即要考虑作为证据的数据电文是怎样存储的:如存储数据电文的方法是否科学,存储数据电文的介质是否可靠,存储数据电文者是否公正、独立,数据电文是由不利方存储的还是有利方存储的或是中立的第三方存储的,不利方存储的数据电文的可靠性最高,第三方存储的数据电文的可靠性次之,有利方存储的数据电文的可靠性最低。存储数据电文时是否加密,所存储的数据电文是否被改动等。

  (4)审查电子证据的内容。审查判断电子证据是否真实,有无剪裁、拼凑、伪造、篡改等,因为电子证据的内容可以通过技术手段修改,要借助科学手段加以鉴别。对于自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的电子证据,应谨慎对待,不可轻信。

  四、电子商务仲裁适用法律问题

  电子商务仲裁的法律适用主要包括三个方面:电子商务仲裁协议的法律适用、电子商务仲裁程序的法律适用和争议的实体法适用。

  就电子商务仲裁协议的法律适用而言,首先应依意思自治原则适用当事人选择的法律。如果当事人在订立仲裁协议之时就约定了支配仲裁协议的法律,则不存在适用何种法律的问题。但若未能指定仲裁协议的准据法,传统国际商事仲裁的通行做法是以仲裁地国法或裁决作出地国法为准据法。

  就仲裁程序的法律适用而言,电子商务仲裁与传统仲裁并没有太大区别。意思自治原则是首要原则。当事人可以自由约定支配仲裁程序的法律,这已得到多数国家和地区的承认;一些主要的国际仲裁公约也都确认了这一点。[18]《国际商事仲裁示范法》第19条第1款更明确规定:“依照本法,当事人可自由约定仲裁庭在仲裁中遵循的程序”。若当事人未能行使意思自治权,则国际上通行的做法是适用仲裁地法的规定。

  就适用于争议案件的实体法而言,意思自治原则同样是首要原则。当事人对所涉争议应适用的法律有约定时,则从其约定;若无约定则仲裁庭可依据冲突规则确定实体法或直接确定实体法,这与传统仲裁没有区别。

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